Je vous l’avais dit… désormais, quel avenir pour les ICOs américaines ?

Le 16 novembre 2018, la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine a adopté des sanctions contre les ICO menées par CarrierEQ Inc. (Airfox) et Paragon Coin Inc. pour violation de la législation sur les securities comme le laissait présager le discours de William Hinman que nous avions traduit. Les intéressés ont écopé d’une amende de 250 000 $ et se sont engagés à enregistrer leurs tokens en tant que securities.

1. Il faut que ça sorte : je vous l’avais dit

L’ICO américaine est morte.

Comme je l’avais prévu, il y a des années.

Si vous vous demandez pourquoi j’ai, des années à l’avance, fait des prévisions telles que :

• celle de 2013 s’agissant de l’échec du plan d’aide à l’achat britannique (Help to Buy scheme) ; ou
• celles de 2014, 2016 et 2017 s’agissant de l’effondrement du marché américain des ICOs en raison des interventions du régulateur,

…j’ai fait ces prévisions pour des jours comme aujourd’hui, où elles finissent par se réaliser.

Ce post est le dernier — et probablement, le meilleur — de ma série sur les ICOs. Et ce, car aujourd’hui, je peux démontrer que mon analyse sur les cryptos (NDLR, voir The Bear Case for Crypto) était absolument exacte en ce qu’elle prévoyait de majeurs revers réglementaires, à une échelle que seule une poignée d’avocats, ou d’investisseurs d’ailleurs, avait prévu.

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Quand il s’agit d’émission de tokens aux Etats-Unis, j’adopte toujours une approche ultra-prudente, et ce, depuis plusieurs années. Ce n’a pas été une position facile à tenir publiquement pendant ces cinq dernières années.

Les puissants de l’écosystème, y compris de nombreuses fondations relatives aux crypto-monnaies et leurs sponsors milliardaires (…), ont toutes insisté, en différents points, sur le fait qu’il y aurait une sorte de solution magique de sorte qu’un token devienne suffisamment utile pour entraîner l’inapplicabilité de l’obligation d’enregistrement prévue par la loi fédérale américaine.

J’avais raison. Ils avaient tort.

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En l’espèce, les deux sociétés contrôlées — Paragon et Airfox — ont chacune accepté d’enregistrer leurs tokens en tant que securities sous 90 jours et de payer une importante amende. La SEC a simultanément exposé les procédures disponibles de mise en conformité des émetteurs de tokens, des fonds d’investissements en tokens, des plateformes de change et des courtiers non enregistrés. Tout cela après avoir adopté, la semaine dernière, des mesures coercitives contre l’un des fondateurs de l’exchangedécentralisé EtherDelta, qui, bien qu’il ne soit plus à la manoeuvre, a dû restituer les fonds levés et s’acquitter de pénalités.

Ces mesures coercitives sont un tremblement de terre qui devrait avoir une incidence sur l’ensemble du secteur des crypto-monnaies et des actifs numériques, partout dans le monde.

Il n’y a rien d’extraordinaire ou de particulièrement intéressant dans ces mesures en tant que tel ; on pourrait estimer qu’elles sont banales.

C’est précisément la raison pour laquelle ces mesures sont remarquables ; elles détruisent presque entièrement un récit que j’ai souvent entendu dans les cercles juridiques ou de VCs, pris pour évangiles, consistant à affirmer que les régulateurs américains ne « poursuivront que les mauvais acteurs » ou « les fraudes les plus flagrantes », et que la supériorité numérique des start-ups submergerait la capacité des régulateurs à faire face ou — Uber-style — convaincrait les régulateurs du caractère dépassé de leur régulation.

Ces hypothèse et comparaison — que j’ai entendues des douzaines si ce n’est des centaines de fois durant les cinq dernières années de la part d’investisseurs et d’entrepreneurs — est totalement erronée.

Des VCs de partout, sans aucune formation juridique, validés par des associés et des conseillers se croyant plus malins qu’il ne le sont, ont échoué dans l’appréciation de la différence significative entre la régulation municipale des taxis et la loi fédérale, et sous estimé l’intelligence et le professionnalisme de ceux en assurant l’exécution.

Ils ne sont ainsi pas parvenus à voir ce qui devenait de plus en plus clair : la SEC entend poursuivre tous ceux, dans le secteur des ICOs, qui violeraient le droit américain des securities, qu’ils soit bien intentionnés ou non, honnêtes ou pas, qu’ils disposent d’une technologie sophistiquée ou non et qu’ils soit soutenus par des VCs ou pas.

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«Mais la SEC n’est qu’une agence de l’Etat, elle ne décide pas de comment s’applique le droit » vous entends-je dire.

Ouais, ok. C’est vrai. Arrêtons-nous là-dessus un instant. C’est possible qu’un promoteur très riche décide, plutôt que de se coucher et de se laisser mourir, d’utiliser ses ressources et un pourcentage non négligeable du temps qu’il lui reste sur Terre pour combattre la SEC jusqu’à la Cour suprême, et chercher à renverser 70 ans d’une jurisprudence extrêmement solide sur le fondement de « parce que c’est la blockchain » — bien que cela soit peu probable. Dans la mesure où le malheureux plan de cet entrepreneur répond aux standards que l’on attend désormais des ICOs sur le marché américain, je ne pense pas, bien que je lui souhaite bonne chance, que cet effort serait un succès, si ce n’est pour les frais de scolarité de l’enfant de l’avocat qu’une telle action permettrait de payer.

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2. Et maintenant ?

Les sociétés qui pensent qu’elles ont un problème de conformité de leur ICO ne devraient pas paniquer. Elles devraient convoquer leur conseil d’administration et appeler un avocat, immédiatement.

Fondamentalement, les start-ups devraient se préparer psychologiquement à investir beaucoup de temps et à concentrer beaucoup d’efforts dans un programme de mise en conformité. La forme que ce programme prendra pour une start-up donnée dépendra de plusieurs facteurs — par exemple, de l’existence de tokens émis ou seulement de SAFT pendants, du listing de ces tokens sur un exchange public, de la résidence de l’équipe et des investisseurs, et de la nature des efforts marketing réalisés. De multiples procédures de mise en conformité sont susceptibles de s’appliquer selon ces critères, comprenant l’enregistrement du token en tant que security, l’élimination de tout point de contact avec les Etats-unis et le déplacement du projet hors de la juridiction, ou la liquidation du projet et le remboursement des investisseurs.

Camper sur ses positions et partir au combat est également une option possible, mais une option que je ne conseillerais pas à la plupart des start-ups.

Concrètement, pour la plupart des start-ups portant une ICO, la fête est finie, au moins aux Etats-Unis.

L’environnement qui rend le business des ICOs plus attractif que les modèles de levée de fonds traditionnels a changé de manière irréversible. La plupart des facilités grâce auxquelles les activités cryptos actuelles fonctionnent, dont les frais de fonctionnement réduits et la facilité d’intégrer de nouveaux utilisateurs, sont renforcées par des procédures de conformité déficientes et l’absence de licence. La plupart des infrastructures cryptos existantes accessibles aux Etats-Unis ont une longue route en matière de gestion de produits régulés. De nombreux émetteurs de tokens et prestataires de services pourraient ne pas avoir les ressources pour parvenir à se mettre en conformité. Cela inclut les exchanges. Les exchanges étrangers n’essaierons certainement même pas.

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Au niveau de l’émetteur, l’enregistrement et l’obligation de rendre des comptes sont extrêmement coûteux, raison pour laquelle ça ne peut pas être une option attractive pour des entreprises en phase de démarrage. De plus, dans la mesure où l’avis de Palley est correct (c’est une question factuelle, mais je partage son avis consistant à estimer que la plupart des tokens émis lors d’une ICO, tels qu’ils sont présentés, sont des securities en application du droit US) cela a également desconséquences pour tous les exchanges US d’altcoins s’adressant à des clients US qui devront soit s’enregistrer en tant qu’exchange national de security soit cesser d’opérer pour des clients US. Pour de vrai, cependant, pas en se contentant de bloquer les IP.

Les répercussions pour le reste de l’écosystème seront importantes : les projets américains mettent la clef sous la porte ou s’enregistrent auprès de la SEC, les projets n’ayant pas encore émis de tokens se déplacent en Europeet en Asie, et des années de querelles juridiques débutent pour remettre de l’ordre dans le bordel engendré par quelques années de je-m’en-foutisme crypto-anarchique, de move-fast-and-break-things-ism de la Silicon Valley et de mauvais conseils juridiques.

S’agissant de l’évaluation des projets qui ont vraiment adopté la thèse du « Fat Protocol » et qui ont bien trop franchi la ligne rouge pour faire marche arrière, si je gérais un portefeuille d’altcoin, je les valoriserais aujourd’hui à zero — dès lors que ces projets sont basés aux US et présentent de sérieuses défaillances en termes de conformité.

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Tout ce qui précède ne devrait, bien sûr pas être une surprise pour quiconque a pris la peine de lire les près de 75 ans de jurisprudence américaine sur cette question. Historia magistra vitae est. On peut alors se demander combien de milliards de dollars de valorisation vont être détruits du fait du manque de clairvoyance de notre industrie ; pertes qui auraient pu être évitées, si seulement les gens avaient cultivé un certain respect pour l’histoire du droit et de la loi, fait un peu moins attention aux commerciaux, et un peu plus attention aux sceptiques.

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Une traduction de l’article publié en anglais le 16 novembre par Preston Byrne sur son blog (https://prestonbyrne.com/2018/11/16/whatnext/) sous la licence CC BY-NC-SA 4.0. La traduction reprend les liens de l’article mais ne reproduit pas les images. Par ailleurs, la mise en page n’obéit pas toujours à celle retenue par l’auteur.