Cryptoactifs et blockchain commencent à devenir de réels sujets de droit. Pour comprendre la dynamique des régulateurs, nous consacrons une série d’articles à une étude comparée des approches (Etats-Unis, Royaume-Uni, Suisse). Ce premier article s’intéresse à la régulation des cryptos à Malte.

Malte s’impose comme un État pionnier en matière d’encadrement des cryptos en adoptant le premier cadre juridique spécifique au monde caractérisé par une régulation des acteurs mais également des technologies et la mise en place d’une autorité de régulation dédiée.

Le Virtual Financial Asset Act, le Malta Digital Innovation Authority Act et le Innovative Technology Arrangements and Services Act, adoptés en juillet dernier, sont entrés en vigueur fin 2018.

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1. Qualification juridique

La blockchain ou DLT est définie comme « un système de base de données dans lequel l’information est enregistrée, partagée de manière consensuelle et synchronisé à-travers un réseau de multiples noeuds.»

Les actifs émis sur une blockchain sont divisés en plusieurs catégories :

• les monnaies électroniques définies en référence à l’article 2 de la directive « monnaie électronique » de l’UE, comme une valeur monétaire stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement (…) et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique ; ces actifs sont soumis à la directive précitée ;
• les instruments financiers visés, en référence à la directive MIFID, et correspondant principalement aux valeurs mobilières, parts d’organismes de placement collectif… ; ces actifs sont soumis à la directive précitée ;
• les jetons numériques dits « virtual tokens », définis comme une forme d’enregistrement numérique, autre qu’une monnaie électronique, qui n’a pas d’utilité, de valeur ou d’application en dehors de la blockchain sur laquelle elle a été émise et qui ne peut être rachetée que sur cette blockchain par son émetteur ; ces actifs ne sont pas régulés ;
• les actifs financiers virtuels ou « virtual financial assets » qui sont définis de manière subsidiaire, comme toute forme d’enregistrement numérique utilisée comme un moyen d’échange, une unité de compte ou une réserve de valeur qui ne répond à aucune des définitions précitées ; ces actifs sont soumis à la régulation exposée ci-après.

Pour déterminer la qualification juridique du token émis ou listé, la MFSA a publié des lignes directrices établissant un test dénommé « test d’instrument financier » obligatoire pour les émetteurs de tokens et les plateformes d’échange.

2. Régulation

Malte s’est attaché à réguler les acteurs cryptos et blockchain en prévoyant un régime applicable aux émetteurs de tokens et une série de licences que les prestataires de services peuvent solliciter.

Les émetteurs de tokens doivent se soumettre au test d’instrument financier et établir un white paper conforme aux prescriptions du régulateur maltais, la MFSA.

Ils doivent notamment, respecter un certain nombre d’obligations visant à assurer la transparence et la sécurité de l’opération et la protection des investisseurs. Ainsi, les ICOs doivent obligatoirement :

• avoir recours à un séquestre indépendant, ou déployer un smart contrat permettant d’assurer cette mission ;
• publier et mettre régulièrement à jour une roadmap en expliquant les causes d’éventuels retards ;
• limiter les investissements dans leur ICO à 5 000 euros par investisseur non qualifié sur une période de 12 mois glissants ;
• adopter des mesures de lutte contre les délits d’initié et la diffusion d’informations régulées lors du listing de leur token ;
• restituer les fonds levés en cas d’échec de l’opération, notamment lorsque le soft cap n’est pas atteint.

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D’autre part, Malte a mis en place 4 licences différentes permettant l’exercice d’activités cryptos plus ou moins larges et imposant des obligations visant à assurer la compétence des entrepreneurs, la bonne gouvernance du projet, la sécurité et la solvabilité de l’entité.

Ainsi, un conseiller en investissement pourra se contenter de solliciter la licence « Class 1 » imposant un capital social minimum de 50 000 €.

En revanche, une plateforme d’échange devra solliciter une licence « Class 4 » imposant un capital social minimum de 730 000 €. Cette dernière supportera par ailleurs davantage d’obligations principalement liées aux critères de listing.

En effet, les exchanges sont tenus de procéder à plusieurs vérifications de l’émetteur avant d’accepter son token en tenant compte, notamment, de son expérience et de la réputation de son équipe de développement, du respect des obligations LCB-FT, de l’existence et de la fiabilité d’un wallet multisig, de la qualité du protocole et de l’infrastructure sous-jacente, de la pertinence du protocole de consensus, etc. De plus, les exchanges sont tenus de procurer à leurs utilisateurs toutes les informations relatives aux taux et à son carnet d’ordre.

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Par ailleurs, Malte a créé des statuts de prestataires supports devant être nommés par les émetteurs ou les prestataires opérationnels visant à assurer l’application des régulations précitées :

• le Virtual Financial Asset Agent : statut soumis à une procédure d’agrément stricte, son rôle est de guider les émetteurs dans leur mise en conformité, de soumettre au régulateur l’ensemble des documents imposés par la loi et de rédiger un certificat annuel de conformité ;
• le Systems Auditor : nommé pour procéder à des vérifications en amont de l’ICO visant à assurer que les smart contracts ne puissent pas être unilatéralement modifiés ou détruits sans laisser de traces et réaliser un rapport annuel sur la qualité des smart contracts.

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Enfin, Malte a décidé d’encadrer également les technologies blockchain et cryptos désignées par les termes ITAS visant les logiciels ou architectures utilisés dans la conception ou la livraison d’une blockchain et les smart contracts.

Les technologies entrant dans le champ de cette régulation pourront obtenir une certification garantissant leur fiabilité fondée sur sa pertinence au regard de l’objectif poursuivi, l’audit réalisé par un tiers indépendant et l’existence d’un administrateur technique agréé.

3. Fiscalité

Les autorités maltaises estiment qu’il existe trois grandes catégories de tokens du point de vue fiscal :

• les « coins », qui sont des tokens servant uniquement comme moyen d’échange ;
• les « financial tokens », qui sont les tokens représentant les caractéristiques d’instruments financiers ;
• les « utility tokens » qui représentent un droit d’accès à un bien ou à un services.

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S’agissant de l’impôt sur le revenu, les gains générés par le transfert de cryptoactifs peuvent être soumis à trois régimes différents :

• si l’activité d’échange est réalisée à titre habituel, les gains sont imposés comme tout autre revenu d’activité (bénéfices ou sur revenu) ;
• si l’activité ne présente pas un caractère habituel, deux situations sont possibles : si le cryptoactif est qualifié de financial token, il sera soumis à l’imposition des gains en capital ; si le cryptoactif est qualifié d’utility token, le gain sera hors champ de l’imposition des gains en capital.

Concernant les ICOs, l’administration a précisé que les fonds levés du fait de l’émission de tokens ne faisaient l’objet d’aucune imposition chez l’émetteur. Pour l’investisseur, la réception de ces tokens ne constitue pas non plus un fait générateur d’imposition. Cependant, les gains réalisés à l’occasion de la fourniture de services seront imposés comme n’importe quel autre bénéfice.

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S’agissant de la TVA, Malte a émis des lignes directrices exposant les principaux cas d’usage en matière de cryptos :

• minage : en principe, l’activité est considérée comme hors champ de la TVA en raison de l’absence de lien direct ;
• change : lorsque l’activité ne se contente pas d’une simple mise en relation mais procure, par exemple, des services permettant d’assister à la prise de décisions, l’activité est alors susceptible de bénéficier d’exonérations ;
• token sale : si le token attribue des droit financiers, il est hors champ de la TVA ; s’il donne droit à un bien ou un service identifié, la vente de ce token lors de l’ICO est assujettie à la TVA ; s’il donne droit à un service ou un bien non identifiable, l’opération n’est pas assujettie à la TVA.