Vers une régulation européenne des cryptoactifs

Le 9 janvier dernier, le régulateur financier européen, l’ESMA (« Autorité européenne des marchés financiers »), déclarait son souhait de voir émerger une approche européenne commune de la régulation des cryptoactifs pour protéger les investisseurs et stimuler l’innovation (consulter le rapport).

Cette déclaration d’un régulateur européen fait suite à une année 2018 marquée par deux phénomènes apparemment décorrélés :

• l’entrée en vigueur, d’une part, du Règlement Général sur la Protection des Données (« RGPD ») relatif aux données à caractère personnel et de la directive MiFID II en matière financière ;
• d’autre part, une « Bitcoinmania », accompagnée d’une bulle sur les Initial Coin Offerings (« ICOs ») ayant entraîné la majorité des régulateurs des Etats membres à réagir : la France avec la loi PACTE bien sûr, les gendarmes boursiers britanniques et Allemand, le Luxembourg, les Pays-Bas, Malte, etc.

[Les grands règlements européens] n’ont pas permis d’anticiper l’émergence des cryptoactifs et de la blockchain.

Seul lien entre ces deux phénomènes : MiFID II et le RGPD n’ont pas permis d’anticiper l’émergence des cryptoactifs et de la blockchain comme le prouve l’absence de régulation des ICOs en Europe et les questions complexes que posent l’application du Règlement aux technologies décentralisées.

Pour l’instant, les institutions européennes restent passives devant l’incompatibilité d’une discussion à 27 avec la rapidité de développement des innovations technologiques liées à la blockchain et les intérêts divergents des Etats, certains souhaitant rapidement se démarquer et profiter de ce levier pour améliorer l’attractivité de leur juridiction. Exception à cette règle : le député britannique Ashley Fox a tenté — sans succès — de faire adopter un amendement qui assimile les ICOs à un service de financement participatif en leurs permettant de bénéficier du « passeport européen ».

Pour autant, plusieurs arguments plaident pour une régulation par l’Union Européenne […] le risque de morcellement juridique […] le caractère transnational — voire anational — des cryptoactifs […] les compétences réglementaires de l’Union Européenne.

Pour autant, plusieurs arguments plaident pour une régulation par l’Union Européenne de cette industrie et de ses nouveaux usages :

• le risque de morcellement juridique sur le continent du fait de la multiplication des règles nationales. Les conséquences sont connues : le risque de « shopping réglementaire » ou, au contraire, l’obligation d’obtenir des autorisations dans chaque Etat et devant chaque régulateur : l’AMF (« Autorité des Marchés Financiers ») en France, la MFSA (« Malta Financial Services Authority ») à Malte, l’InnovationHub de l’AFM (« Authority for the Financial Markets ») au Pays-Bas…
• le caractère transnational — voire anational — des cryptoactifs implique une régulation harmonisée à l’échelle la plus globale possible : un utilisateur français peut, aujourd’hui, acheter et vendre des bitcoins depuis un service indien, chinois ou américain sans contraintes, mais également sans aucune garantie (droit de la consommation, etc.) ;
• la compétence de l’Union Européenne tant en matière de régulation financière, de lutte contre le blanchiment que de régulation des nouvelles technologies en fait un acteur privilégié pour réguler ce secteur techno-financier émergent.

L’intérêt d’une harmonisation européenne n’est donc pas à démontrer. D’autant qu’elle pourrait intervenir a priori, avant l’entrée en vigueur d’une constellation de régulations nationales. A ce titre, la déclaration (pdf) de l’EBA (« Autorité Bancaire Européenne ») presse la future Commission de s’emparer du sujet dès son renouvellement, c’est à dire dans la foulée des élections européennes de mai 2019.

Une solution ambitieuse pourrait être de s’inspirer de la « sandbox » de la FCA britannique sous la supervision de l’ESMA.

Puisqu’un « bac à sable réglementaire » n’est pas possible au sein d’un Etat membre, en raison de l’impossibilité d’écarter l’application des dispositions européennes (financières, KYC/AML, etc), une solution ambitieuse pourrait être de s’inspirer du Global Financial Innovation Network et de la « sandbox » la FCA (« Financial Conduct Authority ») britannique en plaçant ce mécanisme sous la supervision de l’ESMA.

2019, année de la régulation des crypto-actifs à l’échelon européen sous l’impulsion de la France et de Malte ?